【学习】国家公祭日 | 铭记历史 珍爱和平 重温习近平重要论述

[38] (Wernicke, GK, Erst-bearb., Anm. II la)，德国基本法第一条人性尊严规定之探讨，公法评论网，www.gongfa.com [39] 蔡维音：《德国基本法第一条人性尊严规定之探讨》，公法评论网，www.gongfa.com。

（如图表-1所示）   图表-1 两种价值序列下的程序基本矛盾对照   二、程序目标（产出）与程序手段（成本） 相对于实体法或实质利益的目标而言，程序是一种手段或工具。但是，错误的概率也随之增加——这就是错误成本。

（3）对邂逅法律的满意度。当然，这并不说明除国家官方外的人们对两种模式没有倾向性。可以，那些综合性的标准所特别适合的那类问题倾向于否定上述限制。蒂伯和沃克推测当事人及旁观者相信过程控制将最终促进分配正义。程序利益是其中的减数，因为程序利益可抵销大量直接成本，故一个相当复杂且费用很高的程序仍然可能是合理的[21]。

2）决定实体法内容的人们的意志与利益。法官没有法律职业的特征是很悲哀的，司法独立的精神也可能因此而丧失。法学是一种客观的法律知识。

) 在西方历史上，法学一直是作为一种理论性的法律实践活动而存在的，而法学家在很多情况下，是作为法律职业群体中的一员存在的。由此，律师借助法律这一社会各阶层共享的合法性资源参与权力的角逐，追求私利的动机使他们在这场角逐中站在了市民阶层的立场上。而这种斗志的激扬，除了因为法律人在从业之初往往都是些有着强烈的抱负和理想的、优秀的人们外，还在于拥有一套与普通大众不相同的思维方式以及能够保障此种思维得以正常运转的伦理规范。1.法律知识对于法律人自治的意义 法律人之所以能达到控制权力的目的，在于这一法律职业的载体(知识)里，不仅承载了立法者的规范目的和价值，而且还裹挟了法律专门技术，它使得外行人在法律门前，宛如面对具备庞杂繁复的医学知识和高深技术的专业医生，无从知道浩瀚的法律文本的意义，从而不得不把自己的自由和幸福交付给法律人了。

他们起草官员文件、拟定地方法规、布置选举、给邻近的城市或者领主写信以及解释城市特许状。犹如老生常谈的，对于法官而言，维持其独立或者自治的最大原因在于：司法的运作过程最终表现为法官个人的思维活动，这种思维过程的特点是：为保障判断结果的正当性和正确性，它要求判断者排除干扰与利诱，保持公正与纯洁，不偏不倚地依既定规则办事。

(注：值得一提的是，在日本近代化历史上，有一个非常独特的现象：日本近代法律学校成为日本近现代高等教育的发源。而在英国早期，律师的培训本来就掌握在律师协会(四大学院)的手中。)因此美国法学家亨利?卢米斯认为：在法官作出判断的瞬间，如果被任何形式的外部权势或者压力控制和影响，法官也就不复存在了。而法律职业本身也需要通过高标准的英雄伦理来获取民意的支持，从而维护其自治的地位，保证其共同体及其成员的社会地位和声誉。

固然，西方法律职业发端时那种左右逢源的特殊机遇是无法再现了，但同样为东方国家的日本的经验，显示了人为构建一个独立而自治的法律职业共同体的可能。此外，学识法学家不仅为一个完整和合理的法律体系的建立作出了重要贡献，而且为法律的正确适用中扮演了主要的角色，提高了既存法律生活的品位。(注：著名的后现代哲学家大师罗兰?巴特在《一个解构主义的文本》中如此定义伦理：所谓伦理，是一种关于行为的道理。只有理性的动物才具有根据法律概念行动的能力，也就是依据原则，譬如具有意志。

学院的两大作用是起到律师协会和法官席位的作用，后来这都成了绝对的法律职业。(二)法律职业需要自治的理由 法律职业需要自治的理由，至少有以下三项： 第一，与其他职业(特别是医生等自然科学的职业)相比，法律职业所依赖的是一门与权力冲突、利益竞争紧密联系的学科。

总之，形成社会的法律共同体的一个最重要的前提条件，恰恰是法律解释共同体的存在(注：季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第121页。)从这个角度而言，共同体主义或者社群主义(communalism)也可被称为弱者的哲学，共同体是弱者的集合，是个体的庇护所。

(注：见Edited by Pete Y.Windt etc.,Ethical Issues In The Professions,New Jersey:Pretice-Hall,Inc.,1989,Preface。第二，贸易和商业的繁荣要求有相应的法律来调整其中的复杂关系，以减少交易成本，同时也需要熟悉法律专业人士来草拟合同、代写文书、充当中介人和仲裁者。他认为如果没有法学研究和法学教育，法律制度将彼此分立，不能被组织起来。(3)其专业技术对人类健康或自由或生命具有高度的重要性。) 而英国历史法学派法学家梅特兰则更是直接将英国法律职业共同体的形成归功于律师公会制度和作为后来判例制度前身的《年鉴》两个因素。(4)一套与大众伦理大不相同的、完整、有效的伦理与责任规范。

所以，法律人必须坚决维护人权和公民的合法权益，其活动有别于追逐私利的营业。参见[法]罗兰?巴特：《一个解构主义的文本》，汪耀进等译，上海人民出版社1997年版，第58页。

)因此，共同体始终处在一种脆弱、易受伤害的状态，它永远需要警戒、强化和防御。(注：Maitland F W.,English Law and the Renainasance,Cambridge University Press，1901.转引自李红海：《普通法的历史解读——从梅特兰开始》，清华大学出版社2003年版，第342页。

从城市作为自治实体而发展的最早阶段，律师就在城市的行政事务中扮演一个重要角色。对入学者身份的要求不仅通过高昂的学费已经自行限定，而且，还在法律中作了明确的规定，如当时有法律规定律师学院的学生应该是英格兰各地区的最上等或上等绅士之子弟。

而事实上，尽管存在诸多对法律人的讽刺和挖苦，尽管在法律人内部确实存在诸多的丑陋行径，但总体而言，法律人在近现代社会中，对人类的法治进步作出了巨大的贡献。一般认为，职业应具有以下主要的本质与特征：(1)建基于深奥理论基础上的专业技术。)而不难归纳，在这些特征与本质之中，自治正是贯穿于其中的灵魂性因素。(注：Pollock F,Maitland F W.,The History of English Law before the Time of Edward,Cambridge University Press,1968,p.204.)当代著名历史学家William.Bouwsma通过考察后认为，在中世纪后期，大多数主教，包括那些罗马教廷的主教，都成了法律职业者而不是神学家。

韦伯曾经论述了英国四大学院自治的具体表现，以及其掌握法律人培训和教育的自治权力，对英国法律不讲究理性的法律训练、不擅长理论学习和思维、因而不强调成文法的影响。(注：[英]齐格蒙特?鲍曼：《共同体》，欧阳景根译，江苏人民出版社2003年版，第11页。

第二，作为一种古老的职业，自治是法律职业本质性的要求——因为无法自治的工种(Calling)，是没有资格被称为职业(Profession)的。在富有科举考试传统、重视人的因素的中国，法律职业作为法治的第三种推动力不仅具有可能性，而且也是效益考量的需要。

(注：法律职业是法治的第三种动力为笔者近年在法律职业方面研究的一个观点，将另作文而述之。(注：郑戈：《韦伯：法律与价值》，上海人民出版社2000年版，第11页。

) (二)独立的僧侣阶层与法律职业共同体的社会来源 正如上文所提，由于教皇和世俗国家权力斗争的特殊性，伴随着教会法体系的完善，西欧最初的法律职业者，很大一部分是直接来源自僧侣阶层。(注：[法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1988年版，第303页。在当时的背景下，依靠世俗国家和教皇都控制一部分、但相对独立的僧侣阶层对法律体系进行系统化和合理化，以非两相俱灭的方式来解决世俗与教皇之间的冲突，是一种较佳的方案选择缺乏对人性尊严关照的法律家长主义必然会沦为超家长主义进而对公民的权利造成过度的侵害并违反以人为目的这一其存在的根本理由。

[28] 国际金融报评论员：《中国基尼系数已逼近0.47 统筹公平与效率》，《国际金融报》2005年10月12日 第一版。3、美国宪法中的人性尊严 与之相对应，在美国宪法中就没有这样客观的一面。

[2]李幼蒸：《原始仁学的意义——— 文本的符号学—解释学读解法》，《国外社会科学》二○○四年第五期第2页。但功利主义的应用有一定的界限，即不得侵犯基本权利的核心——人性尊严。

这种基本权积极要求的一面与德国宪法计划中的价值导向紧密联系起来，规定国家在社会中实现一系列在基本法中体现的客观价值。从宪法文本上看，将国家尊重和保障人权放在第二章公民的基本权利和义务的第一条，明确其一般原则的地位。